Comment la SEC suit les délits d’initiés

Contrairement aux idées reçues, le délit d’initié n’est pas toujours illégal. Le délit d’initié est légal lorsque des initiés d’entreprise – tels que les administrateurs, les dirigeants et les employés d’une société – achètent ou vendent des actions de leur société conformément aux lois et règlements sur les valeurs mobilières. Un tel délit d’initié légal doit être déposé auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis sur certains formulaires dans les délais prescrits.

Cependant, la version du délit d’initié qui fait la une des journaux est le commerce illégal effectué par quelqu’un qui possède des informations matérielles et non publiques. La SEC poursuit vigoureusement ces affaires de délit d’initié afin de garantir que le marché des capitaux soit un terrain de jeu égal où personne ne bénéficie d’un avantage indu. Sinon, les délits d’initiés rampants peuvent éroder la confiance du public dans le marché et entraver son fonctionnement. Les affaires couronnées de succès de la SEC contre des personnes de haut niveau telles que Martha Stewart et l’ancien directeur mondial de McKinsey, Rajat Gupta, prouvent que personne n’est au-dessus de la loi s’il entreprend de telles activités illégales. Alors que des questions sont soulevées sur la vente d’actions par Brian Krzanich, PDG d’Intel (INTC), à la lumière des vulnérabilités découvertes dans les puces de l’entreprise, voici un aperçu de ce qu’est le délit d’initié et de la manière dont le régulateur boursier le contrôle.

Délit d’initié illégal

La SEC définit le délit d’initié comme «l’achat ou la vente d’un titre, en violation d’une obligation fiduciaire ou d’une autre relation de confiance, tout en étant en possession d’informations importantes non publiques sur le titre». La SEC poursuit en précisant que les infractions liées aux délits d’initiés peuvent également inclure le «pourboire» de telles informations, la négociation de titres par la personne «informée» et la négociation par ceux qui détournent ces informations.

Qu’est-ce qu’une information importante de toute façon? Bien qu’il n’y ait pas de définition précise, les «informations importantes» peuvent être définies au sens large comme toute information spécifique à une entreprise qui serait considérée comme suffisamment importante par un investisseur qui envisage d’acheter ou de vendre le titre. Cela pourrait inclure un vaste éventail d’éléments, y compris des résultats financiers qui diffèrent des attentes actuelles, actions ou un rachat; acquisition ou désinvestissement; gagner ou perdre un contrat ou un client majeur. Les «informations non publiques» font référence aux informations qui n’ont pas encore été communiquées au public investisseur.

Au fil des ans, la SEC a intenté des poursuites pour délit d’initié contre des centaines de parties, y compris

• Les initiés de l’entreprise qui ont négocié les titres de la société après avoir pris connaissance de développements importants et confidentiels;
• Les amis et la famille des initiés, ainsi que les autres destinataires de pourboires qui ont négocié des titres après avoir reçu ces informations;
• Les employés de cabinets de services tels que les sociétés juridiques, bancaires, de courtage et d’imprimerie qui ont trouvé des informations importantes non publiques sur des entreprises et y ont fait des transactions; et
• Les employés du gouvernement qui ont obtenu des informations privilégiées en raison de leur travail.

Suivi SEC

Dans un discours de septembre 1998 intitulé « Délit d’initié – Une perspective américaine » par Thomas Newkirk et Melissa Robertson de la Division de l’exécution de la SEC, Newkirk et Robertson ont souligné que le délit d’initié est un crime très difficile à prouver. Ils ont noté que, puisque la preuve directe de délit d’initié est rare, la preuve est presque entièrement circonstancielle.

La SEC suit les délits d’initiés de plusieurs manières:

• Activités de surveillance du marché : il s’agit de l’un des moyens les plus importants d’identifier les délits d’initiés. La SEC utilise des outils sophistiqués pour détecter les délits d’initiés illégaux, en particulier au moment d’événements importants tels que les rapports sur les bénéfices et les développements clés de l’entreprise.

Une telle activité de surveillance est facilitée par le fait que la plupart des transactions d’initiés sont menées dans l’intention de «les faire sortir du stade». C’est-à-dire qu’un initié qui se livre à un commerce illégal veut généralement engranger autant que possible, plutôt que de se contenter d’un petit score. Ces transactions énormes et anormales sont généralement signalées comme suspectes et peuvent déclencher une enquête de la SEC.

• Conseils et plaintes : les délits d’initiés sont également révélés par des conseils et des plaintes de sources telles que des investisseurs mécontents ou des traders du mauvais côté d’une transaction. Dans le discours susmentionné, Newkirk et Robertson ont noté que la SEC reçoit régulièrement des appels téléphoniques de rédacteurs d’options «en colère» qui ont peut-être écrit des centaines de contrats hors du cours (OTM) sur une action peu avant qu’une autre société ne lance un offre d’achat pour cela. Ils ont ajouté que plusieurs affaires importantes de délit d’initié ont commencé avec un tel appel d’un commerçant en colère. Cette tendance à exploiter au maximum les informations privilégiées est une autre vulnérabilité qui facilite la détection des délits d’initiés.

Le moyen le plus simple pour quelqu’un de capitaliser sur des informations privilégiées consiste à utiliser les options OTM, car celles-ci offrent le meilleur rapport qualité-prix. Supposons que vous disposiez de 100 000 $ à investir dans un système commercial néfaste et que vous ayez été informé d’une offre publique d’ achat imminente pour une action biotechnologique qui se négocie actuellement à 12 $. Votre source, un cadre de haut niveau chez l’ acquéreur potentiel, vous dit que l’offre pour la cible sera de 20 $ en espèces. Maintenant, vous pouvez immédiatement acheter 8 333 actions de la société cible à 12 $, la vendre à environ 20 $ une fois la transaction annoncée et empocher un bénéfice cool de 66 664 $ pour un rendement de 60%. Mais comme vous souhaitez maximiser vos gains, vous achetez 2000 contrats d’appels d’un mois sur la société cible avec un prix d’ exercice de 15 $ pour 0,50 $ chacun (chaque contrat coûte 0,50 $ x 100 actions = 50 $). Lorsque l’accord sera annoncé, ces appels grimperont à 5 $ (soit 20 $ à 15 $), ce qui rendra chaque contrat d’une valeur de 500 $, pour un gain de 10 fois. Les 2 000 contrats vaudraient 1 million de dollars, et le gain sur ce commerce serait de 900 000 dollars.

Les commerçants, qui ont écrit les appels que vous avez achetés à 0,50 $, l’ont fait sans savoir que vous possédiez des informations privilégiées qui pourraient être utilisées à votre avantage pécuniaire et à leur détriment. Serait-ce une surprise s’ils se plaignaient de la nature suspecte de ce commerce, qui les a plombés avec une perte gigantesque pour la SEC?

Des conseils sur les délits d’initiés peuvent également provenir de dénonciateurs qui peuvent collecter entre 10% et 30% de l’argent collecté auprès de ceux qui enfreignent les lois sur les valeurs mobilières. Cependant, comme le délit d’initié est généralement effectué de manière ponctuelle par un seul initié qui peut soit négocier directement, soit donner un pourboire à quelqu’un d’autre, les dénonciateurs semblent mieux réussir à dénicher une fraude généralisée que des abus isolés de délit d’initié.

• Des sources telles que d’autres divisions de la SEC, des organismes d’autorégulation et des médias : les pistes de délit d’initié peuvent également provenir d’autres unités de la SEC telles que la Division du commerce et des marchés, ainsi que d’organisations d’autorégulation comme la Financial Industry Regulatory Authority  (FINRA ). Les rapports des médias sont une autre source de pistes pour des violations potentielles des lois sur les valeurs mobilières.

Enquêtes de la SEC

Une fois que la SEC a les faits de base sur une éventuelle violation des valeurs mobilières, sa Division de l’exécution lance une enquête complète menée en privé. La SEC élabore une affaire en interrogeant des témoins, en examinant les registres et données de négociation, en assignant des enregistrements téléphoniques, etc. Ces dernières années, la SEC a utilisé un plus grand arsenal d’outils et de techniques pour lutter contre les délits d’initiés. Dans l’affaire historique du groupe Galleon, par exemple, il a utilisé pour la première fois des écoutes téléphoniques pour impliquer un certain nombre de personnes dans un vaste réseau de délits d’initiés.

Comme les preuves dans une affaire de délit d’initié sont en grande partie circonstancielles, le personnel de la SEC doit établir une chaîne d’événements et rassembler des éléments de preuve, un peu comme un puzzle. Une affaire intentée par la SEC contre un dirigeant de conseil et son ami en septembre 2011 illustre ce point. Le dirigeant a transmis des informations confidentielles qu’il avait appris sur les rachats imminents de deux sociétés de biotechnologie à son ami, qui a acheté un grand nombre d’ options d’achat sur ces sociétés. Le délit d’initié a généré des bénéfices illicites de 2,6 millions de dollars, et le dirigeant a reçu de l’argent de son ami en échange des pourboires. La SEC a allégué que les deux avaient communiqué sur les prises de contrôle potentielles lors de réunions en personne et au téléphone. Certaines de ces réunions ont été suivies grâce à l’utilisation de MetroCards par les deux auteurs dans les stations de métro de New York et à d’importants retraits d’espèces aux guichets automatiques et aux banques effectués par l’ami de l’exécutif avant leurs réunions.

À la suite d’une enquête pour délit d’initié, le personnel présente ses conclusions à la SEC pour examen, qui peut autoriser le personnel à intenter une action administrative ou à déposer une affaire devant un tribunal fédéral. Dans une action civile, la SEC dépose une plainte auprès d’un tribunal de district américain et sollicite une sanction ou une injonction contre l’individu qui interdit tout autre acte qui enfreint le droit des valeurs mobilières, ainsi que des sanctions pécuniaires civiles et la restitution des bénéfices illégaux. Dans une action administrative, la procédure est entendue par un juge administratif qui rend une décision initiale comprenant des constatations de fait et des conclusions juridiques. Les sanctions administratives comprennent les ordonnances de cesser et de s’abstenir, la suspension ou la révocation des enregistrements du secteur financier, les censures, les sanctions pécuniaires civiles et la restitution.

Exemples de délit d’initié

Alors que les années 1980 ont été la décennie de scandales massifs de délits d’initiés par des personnes comme Ivan Boesky, Dennis Levine et Michael Milken, deux des plus grandes affaires de délit d’initié de ce millénaire comprennent:

• SAC Capital – En novembre 2013, SAC Capital, fondée par Steve Cohen (l’une des 150 personnes les plus riches du monde), a accepté une amende record de 1,8 milliard de dollars pour délit d’initié. La SEC a allégué que le délit d’initié était répandu chez SAC Capital et concernait des actions de plus de 20 sociétés ouvertes de 1999 à 2010. Jusqu’à huit traders ou analystes qui travaillaient pour SAC ont été condamnés ou ont plaidé coupable à des accusations de délit d’initié. Cela comprend Matthew Martoma, un gestionnaire de portefeuille qui a travaillé pour une filiale de SAC. Martoma a été condamné à neuf ans de prison après qu’un jury fédéral l’a reconnu coupable de commerce d’informations importantes et non publiques concernant un médicament contre la maladie d’Alzheimer développé par Elan Corporation et Wyeth. En juillet 2008, le délit d’initié de Martoma a permis à la filiale de SAC de récolter 82 millions de dollars de bénéfices et 194 millions de dollars de pertes évitées, pour un total de plus de 276 millions de dollars de gains illicites. Martoma a reçu un 9,3 millions $ de bonus à la fin de 2008, ce qui a été il était tenu de retour de paie quand il a été reconnu coupable.
• Raj Rajaratnam et le groupe Galleon – En 2011, le gestionnaire de fonds spéculatifs milliardaire Rajaratnam a été condamné à 11 ans de prison pour délit d’initié, la plus longue peine d’emprisonnement infligée dans une telle affaire. Fondateur et gestionnaire du fonds spéculatif Galleon, Rajaratnam a également payé une amende de 92,8 millions de dollars pour délit d’initié généralisé. La SEC a allégué que Rajaratnam avait orchestré un vaste réseau de délits d’initiés de 29 personnes et entités qui comprenait des conseillers en fonds spéculatifs, des initiés d’entreprise (dont l’ancien PDG de McKinsey et membre du conseil de Goldman Sachs, Rajat Gupta et Anil Kumar, un administrateur de McKinsey), et d’autres Professionnels de Wall Street. Rajaratnam a été impliqué dans le délit d’initié de plus de 15 sociétés cotées en bourse pour plus de 90 millions de dollars de pertes évitées ou de profits illégaux réalisés.

La ligne de fond

Le délit d’initié aux États-Unis est un crime passible de sanctions pécuniaires et d’incarcération, avec une peine d’emprisonnement maximale de 20 ans pour délit d’initié et une amende pénale maximale de 5 millions de dollars pour les particuliers. Bien que les sanctions américaines pour délit d’initié soient parmi les plus sévères au monde, le nombre de plaintes déposées par la SEC ces dernières années montre que cette pratique peut être impossible à éradiquer complètement.